sexta-feira, 15 de abril de 2011

Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ao acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes:

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Vamos considerar uma situação que é muito comum de ocorrer: Uma sentença por crime de tráfico de drogas que fixa o regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade INICIALMENTE FECHADO, nos termos do art. 2º,§ 1º, da lei 8.072/90. Incabíveis assim a substituição por pena restritiva de direito bem como a suspensão condicional da pena, em razão da vedação contida nos artigos 33, § 4º e art. 44 da Lei 11.340/06.

            Há que ser destacado, que a vedação da substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos não deve prevalecer em casos em que o agente preencha os requisitos objetivos e subjetivos necessários, por ferir os princípios da individualização e da necessidade da pena, sendo, portanto, inconstitucional.

             Antes de ser declarada inconstitucional a previsão que impunha o regime integralmente fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, o STF já admitia a substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos, conforme julgados adiante transcritos:

EMENTA: I. Habeas corpus: deficiência da fundamentação: indeferimento. II. Sentença condenatória por tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade: cabimento da substituição por restritiva de direitos, na condenação por fato ocorrido na vigência da L. 6.368/76: inadmissibilidade da aplicação retroativa de lei penal posterior mais gravosa (CF/88, art. 5º, XL). III. Habeas corpus: deferimento, de ofício, para anular o acórdão da apelação no ponto em que indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade, devendo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prosseguir no julgamento da apelação, analisando, como entender de direito, a presença dos requisitos para a substituição contidos no art. 44 do C. Penal. Grifou. (HC 91600 / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgamento:  07/08/2007 - Órgão Julgador:  Primeira Turma.)

            Posteriormente a entrada em vigor da Lei de Drogas, adveio a Lei 11.464/07, disciplinando benefícios aos crimes hediondos e equiparados, não vedando a liberdade provisória e nem a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

             De início havia entendimentos no sentido de que não seria cabível a concessão da liberdade provisória para o tráfico de drogas, diante da vedação expressa constante do art. 44 da Lei 11.343/06. No entanto, está prevalecendo a sua possibilidade tendo em conta que a Lei 11.464/07 não vedou e nem poderia, pois a regra é a liberdade, sendo a prisão uma exceção.

             O mesmo raciocínio se aplica em relação à possibilidade de substituir as penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito, desde que o agente preencha os requisitos objetivos e subjetivos para receber o benefício.

              Embora o controle de constitucionalidade seja concreto e abstrato, com efeitos inter partes e erga omnes, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal vem seguindo uma nova linha, atribuindo efeitos erga omnes ao controle difuso de constitucionalidade, denominado pelo Prof. Fredie Didier Junior de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”.

                Nesse rumo, em seu voto no julgamento do RE 376.852 de 17-12-2003, o Ministro Gilmar Mendes, ao reportar-se ao recurso extraordinário como meio de provocação da jurisdição constitucional assinalou que “este instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a fundação de defesa da ordem constitucional objetiva”.

                  Além do Recurso Extraordinário acima citado, o STF já demonstrou a tendência da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade na decisão do plenário que declarou a inconstitucionalidade do § 1°, art. 2° da Lei 8.072/90 (progressão de regime nos crimes hediondos) em sede de Habeas Corpus 82.959/SP e a definição do número de vereadores do município de Mira Estrela, analisado no RE 197.917.

                  Diante do efeito erga omnes decorrente da “abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”, a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deverá ser aplicada até mesmo pelo Juízo da Execução para adequar a pena e proceder à substituição.


Texto de Maria A.A. (colaboradora do blog)

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